Bernard Stirn : « La liberté de création s’inscrit dans des limites tracées par la loi et la jurisprudence »

En cette année qui célèbre le bicentenaire de la naissance de Gustave Flaubert, il n’est pas inutile de se rappeler que la publication, en 1857, de Mme Bovary, bien qu’accompagnée de coupures, avait valu à son auteur des poursuites devant le tribunal correctionnel.Quelques affaires Flaubert fut acquitté mais, la même année, qui marque comme une apogée de la censure sous le second Empire, et sur les réquisitions du même procureur Ernest Pinard, Baudelaire fut condamné pour les Fleurs du mal et la destruction des Mystères du peuple d’Eugène Sue fut ordonnée.

Le chemin parcouru en un siècle et demi est impressionnant. Il a conduit à ériger la liberté de création en droit fondamental, qui s’inscrit, comme tout droit, à l’intérieur de limites déterminées par la loi et précisées par la jurisprudence.

1/ La consécration de la liberté de création comme droit fondamental

La liberté de création trouve son socle dans l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout homme peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi »

Des étapes législatives successives ont donné à ces principes toute leur portée. Il est à noter qu’elles se sont inscrites dans le temps, à un rythme relativement lent, et parfois avec un retard du droit sur les pratiques et sur les esprits.

La loi du 29 juillet 1881 a consacré la liberté de l’écrit, en affirmant à son article 1^er : « La librairie et l’imprimerie sont libres ». Les restrictions qui accompagnaient le régime des spectacles se sont ensuite progressivement effacées. La loi de finances du 7 juin 1906 a supprimé les crédits nécessaires à la rémunération des censeurs de pièces de théâtre et mis ainsi fin, de fait, à la censure théâtrale, qui a été abrogée en droit par une ordonnance du 13 octobre 1945. Une polémique s’est encore élevée en 1966 lors de la représentation des Paravents de Jean Genet. André Malraux y a mis un terme avec fermeté, en déclarant, le 26 octobre 1966 à l’Assemblée Nationale : « Baudelaire n‘a pas été imprimé par l’empereur Napoléon III mais vous vous trouvez tout de même dans la situation de ceux qui condamnaient Baudelaire. Il y a quelque chose de beaucoup plus profond qu’un débat dans cette enceinte, c’est de savoir où la poésie prend ses racines. Or vous n’en savez rien et moi non plus et je reprends ce que j’ai déjà dit : la liberté n’a pas toujours les mains propres mais il faut choisir la liberté ».

Cent un ans jour pour jour après la liberté de la presse, la loi du 29 juillet 1982 a proclamé la liberté des ondes, en prévoyant que « la communication audiovisuelle est libre ». De manière anachronique, un régime d’autorisation a subsisté pour les « spectacles forains, exhibitions de chant et de danse dans les lieux publics et tous spectacles de curiosités et de variétés » jusqu’à une loi du 18 mars 1999. Seul le cinéma relève encore d’un régime particulier, sur lequel nous reviendrons.

Aujourd’hui même marque l’anniversaire de la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, dont l’article 1^er dispose : « La création artistique est libre ».

Cette reconnaissance générale de la liberté de création a trouvé un écho jurisprudentiel significatif dans la jurisprudence du Conseil d’Etat à l’occasion de la crise sanitaire. De nombreuses requêtes ont été introduites durant cette crise selon la procédure de référé liberté, qui permet au juge d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une autorité administrative aurait porté une atteinte grave et manifestement illégale. La fermeture des cinémas, théâtres et salles de spectacles a donné lieu à plusieurs requêtes présentées  selon cette procédure. Le juge des référés du Conseil d’Etat a tracé le cadre juridique applicable par une ordonnance du 23 décembre 2020. Cette ordonnance relève « que la fermeture au public des cinémas, théâtres et salles de spectacle porte une atteinte grave aux libertés fondamentales que constituent la liberté d’expression et la libre communication des idées, la liberté de création artistique, la liberté d’accès aux œuvres culturelles, la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que le droit au libre exercice d’une profession ».

La liberté de création artistique prend ainsi place parmi les libertés fondamentales. Eu égard à l’évolution de la situation épidémique, alors caractérisée par une forte augmentation du nombre des personnes contaminées et par l’apparition de variants, l’atteinte qui lui est portée n’est toutefois pas jugée disproportionnée. Mais le juge des référés souligne que le maintien de l’interdiction générale et absolue de l’ouverture au public des cinémas, théâtres et salles  de spectacles «ne peut être regardée comme une mesure nécessaire et adaptée, et, ce faisant, proportionnée à l’objectif de préservation de la santé publique qu’elle poursuit qu’en présence d’un contexte sanitaire marqué par un niveau particulièrement élevé de diffusion du virus au sein de la population susceptible de compromettre à court terme la prise en charge, notamment hospitalière, des personnes contaminées et des patients atteints d’autres affections ». La nécessité de mesures moins contraignantes lorsque la situation sanitaire s’améliorera pointe en filigrane.

Droit fondamental, la liberté de création s’inscrit dans des limites tracées par la loi et la jurisprudence.
 

2/ Les limites apportées par la loi et la jurisprudence à la liberté de création

 Au nom de la protection des mineurs, le cinéma continue de relever d’un régime particulier. De façon générale, des motifs d’ordre public justifient certaines restrictions. Des illustrations marquantes en ont été données par l’interdiction des spectacles de lancers de nains et les controverses autour des spectacles de Dieudonné.

La représentation d’un film est subordonnée à la délivrance d’un visa par le Ministre de la culture, après avis de la Commission de classification des œuvres cinématographiques. La loi précise que le visa « peut être refusé ou sa délivrance subordonnée à des conditions  pour des motifs tirés de la protection de l’enfance ou de la jeunesse ou du respect de la dignité humaine ». Le visa peut être assorti d’une interdiction aux mineurs de 12, 16 ou 18 ans. Un régime particulier-  dit de classement X - s’applique aux films pornographiques ou d’incitation à la violence. Il comporte l’interdiction aux mineurs de 18 ans et la suppression de toute aide publique. 

Un strict contrôle de proportionnalité des visas est exercé par le juge administratif. Pour assurer des décisions rapides, la cour administrative d’appel de Paris est en cette matière compétente en premier ressort. Ses arrêts relèvent du Conseil d’Etat par la voie de la cassation.

Quelques affaires emblématiques sont demeurées dans les mémoires, comme l’annulation du refus de visa opposé au film de Jacques Rivette Suzanne Simonin, La Religieuse de Diderot^[1] ou, à l’inverse, la reconnaissance de la légalité des visas accordés à Je vous salue, Marie de Jean-Claude Godard^[2] ou à La Dernière tentation du Christ de Martin Scorsese^[3]. Le visa délivré aux Noces rouges de Claude Chabrol a pu légalement être différé jusqu’à l’achèvement du procès d’assises dont le film s’inspirait^[4].

La protection des mineurs est le principal objet des débats contentieux. Ainsi le film Baise-moi n’a pu légalement recevoir un visa qu’avec une interdiction aux mineurs de 18 ans^[5]. Si le visa a pu être délivré au film le Pornographe avec une interdiction aux mineurs de 16 ans^[6], les visas accordés à Ken Park^[7] ou à Nymphomaniac^[8] ont été annulés en tant qu’ils ne comportent pas d’interdiction aux mineurs de 18 ans. La même solution a été retenue pour Saw 3D, film d’une grande violence, qui montre des actes répétés de torture et de barbarie^[9]. Un projet artistique, une trame narrative sont d’importants éléments d’appréciation. Ainsi La vie d’Adèle, qui repose sur une trame narrative inscrite dans un projet artistique, a pu être interdite aux seuls mineurs de 12 ans^[10]. Il en va de même du film Sausage Party qui, s’il a recours à un langage grossier et parfois vulgaire, repose sur une trame narrative qui a pour objet de dénoncer la société de consommation et qui se veut humoristique^[11]. L’interdiction aux mineurs de 18 ans du film documentaire Salafistes qui, s’il comporte des scènes de violence, les inscrit dans un propos destiné à éclairer le public, a été jugée excessive^[12].

A l’heure d’internet, il est permis de s’interroger sur la pertinence de ce régime particulier du cinéma, qui repose sur des appréciations délicates. La police spéciale du cinéma exercée par le Ministre de la culture ne fait en outre pas obstacle à ce que le maire fasse usage de ses pouvoirs de police générale pour interdire la représentation dans sa commune d’un film qui entraînerait dangers particuliers pour l’ordre public^[13].

De manière générale, les exigences de l’ordre public justifient des mesures restrictives dès lors que celles-ci sont nécessaires, adaptées et proportionnées. Le champ de l’ordre public est vaste. Au-delà des troubles matériels, liés à des violences, il comprend une dimension immatérielle qui, sans aller jusqu’à l’ordre moral tel qu’il était évoqué à l’époque du maréchal de Mac-Mahon, recouvre des valeurs essentielles. Le respect de la dignité de la personne humaine est ainsi une composante de l’ordre public. Sur ce fondement, le Conseil d’Etat a jugé que des maires pouvaient légalement interdire dans leur commune des spectacles de lancer de nains : une telle attraction, qui transforme une personne en projectile, en raison de ses caractéristiques physiques, met en effet en cause la dignité de tous ceux qui présentent les mêmes caractéristiques^[14]. Des débats nourris ont été soulevés par ces décisions du Conseil d’Etat, qui font primer la dignité des personnes de petite taille sur la liberté individuelle de l’une d’elles, qui avait choisi de tirer de son handicap une source d’activité et de rémunération.

Les mêmes fondements se retrouvent dans les décisions relatives au spectacle de Dieudonné, Le Mur.  Ce spectacle contenait des propos manifestement antisémites et appelait à la haine raciale. Par là, il portait atteinte à la dignité de la personne humaine et pouvait donc être interdit^[15]. La Cour européenne des droits de l’homme a confirmé cette position, en jugeant qu’une « prise de position haineuse et antisémite caractérisée, travestie sous l’apparence d’une production artistique » ne peut se réclamer de la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme^[16]. Après ces décisions, Dieudonné a modifié son spectacle pour en faire disparaître les propos de caractère antisémite. Par une décision moins remarquée par les médias que celles qui avaient jugé légale l’interdiction du Mur mais tout aussi importante pour l’équilibre de la jurisprudence, le Conseil d’Etat a jugé que, dès lors que de tels propos avaient disparu, le nouveau spectacle ne pouvait être interdit^[17].

Progressivement reconnue et fortement consacrée par le droit, la liberté de création est aujourd’hui, dans notre pays, au nombre des libertés fondamentales les mieux protégées. Elle est également reconnue et garantie par le droit européen, au travers tant de la convention européenne des droits de l’homme que de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Il ne faut cependant pas oublier qu’elle est loin d’être respectée partout dans le monde. Et, dans les Etats de droit les mieux établis, elle connaît, comme l’ensemble des droits et libertés, des limites dont les contours exacts sont encore l’objet de débats. •